Lỗ hổng trong hình thức đầu tư BOT.

Luật sư Nguyễn Thanh Hà, chủ tịch SBLAW đã có phần trả lời phỏng vấn kênh VOV TV với chủ đề lỗ hổng trong hình thức đầu tư BOT.
Câu hỏi: Ông đánh giá thế nào về hình thức BOT? Trong đó có hay không những kẽ hở về mặt luật pháp dẫn đến sự nhập nhèm, thiếu minh bạch trong việc công khai, minh bạch các khoản thu chi?
TRẢ LỜI:
BOT là từ viết tắt của tiếng Anh: Build-Operate-Transfer, có nghĩa là: Xây dựng-Vận hành-Chuyển giao. Chính phủ có thể kêu gọi các công ty bỏ vốn xây dựng trước (build) thông qua đấu thầu, sau đó khai thác vận hành một thời gian (operate) và sau cùng là chuyển giao (transfer) lại cho nhà nước sở tại.
Tại Việt Nam, Hình thức BOT được thực hiện bằng Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOT). Đây là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để nhà đầu tư xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn đó, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho nước sở tại.
Đây là một hình thức đầu tư thịnh hành trên thế giới và Việt Nam một thời gian dài, đặc biệt trong lĩnh vực đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng, đặc biệt là hệ thống đường, cầu giao thông.
Theo Báo điện tử của Bộ xây dựng ngày 7/6/2016 đưa tin thì ngày 7/6/2016, Bộ Giao thông vận tải (GTVT) đã tổ chức Hội nghị đánh giá công tác đầu tư kết cấu hạ tầng giao thông theo hình thức BOT giai đoạn 2011- 2015. Hội nghị có sự tham gia của đại diện Chính phủ, đại diện Bộ GTVT, Bộ Kế hoạch – Đầu tư, Bộ Tài chính, các chuyên gia kinh tế, cùng nhiều doanh nghiệp đầu tư hạ tầng giao thông theo hình thức BOT. Hầu hết các ý kiến tại Hội nghị đều đánh giá cao và ghi nhận giai đoạn 5 năm vừa qua, hình thức BOT đã khiến diện mạo về các công trình giao thông tại Việt Nam, đặc biệt là hệ thống đường, cầu có sự chuyển biến rõ rệt, đột phá, tạo điểm nhấn cho sự phát triển của Việt Nam.
Tuy vậy, hầu hết các ý kiến tại Hội nghị đều cho thấy còn rất nhiều bất cập trong triển khai thực hiện các dự án theo hình thức BOT trong 05 năm qua mà cần phải rút kinh nghiệm trong thời gian tới. Những bất cập đó hiển hiện trong cả luật định lẫn thực tiễn thực thi bởi cơ quan chức năng và doanh nghiệp đầu tư. Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật chưa hoàn thiện, có những chế độ chính sách còn có cách hiểu khác nhau giữa các Bộ, nhiều dự án triển khai trong điều kiện cấp bách nên thiếu sót cũng khó tránh khỏi.
Liên quan đến tính minh bạch trong các khoản thu chi của các dự án BOT, thời gian gần đây, dư luận đang rất bất bình về hiện tượng các trạm thu phí dầy đặc, có khi 20 – 30km lại có một trạm thu phí, trong khi đó quy định của pháp luật về khoảng cách giữa các trạm thu phí là 70km. Các cơ quan chức năng thì vẫn khẳng định họ đã làm đúng quy trình. Vậy thì vấn đề nằm ở cái làm đúng quy trình đó mà vẫn ra khoảng cách thực tế có khi các trạm chỉ cách nhau 20 – 30km. Đây rõ ràng là thiếu sót của luật định mà cụ thể là Thông tư số 159 của Bộ Tài chính quy định về việc bố trí trạm thu phí mà các vị đại diện của Hiệp hội vận tải cũng đã có ý kiến yêu cầu sửa đổi.
Ở khía cạnh thứ hai là quy định về việc tăng phí BOT sau một thời gian triển khai. Điều này được chính quyền thỏa thuận với chủ đầu tư trong từng Hợp đồng BOT, nhưng có lẽ do tính thiếu đồng bộ, nên không tính được đến một thời điểm, nhiều dự án BOT cùng 1 thời điểm tăng phí. Như hiện tại, người dân vô cùng bất bình và bức xúc bởi hiện tượng 45 dự án BOT đều đồng loạt tăng phí, khiến mức giá thành bị đội lên rất nhiều. Hiện tượng này phản ánh kiểu mạnh ai nấy làm, không tính đến đại cục, tính toàn diện và tầm nhìn trong một khoảng thời gian xa.
Rõ ràng các Hợp đồng BOT không sai khi đó là sự thỏa thuận tự nguyện từ phía chính quyền với chủ đầu tư. Theo đó, cứ đến thời hạn cam kết trong Hợp đồng thì chủ đầu tư có quyền tăng phí. Vấn đề nằm ở khâu quản lý toàn diện của các cơ quan chức năng khi không quản lý được một cách tổng thể và điều phối hợp lý về thời điểm tăng phí nên mới dẫn đến hiện tượng tăng phí đồng loạt.
Đấy còn chưa kể, phí thì tăng, nhưng chất lượng công trình xuống cấp nghiêm trọng, khiến người dân phải trả tiền nhiều mà trong lòng ấm ức.
Ở khía cạnh thứ ba, theo quy định của nghị định về hợp đồng BOT thì chủ đầu tư tự lên dự toán xây dựng, tất nhiên bước thứ 2 là có kiểm toán độc lập để xác nhận lại dự toán, tuy nhiên, vẫn không tránh khỏi việc chủ đầu tư khai vống dự toán lên nhằm kéo dài thời hạn khai thác hoặc tăng phí. Vì vậy, thực tiễn thì chính quyền cần làm rất chặt khâu kiểm toán lại dự toán.
Đó chính là sự không rõ ràng trong quy định của luật pháp, dẫn đến sự không minh bạch trong quản lý thu chi, khiến người dân bất bình khi phải chi trả.

Câu hỏi: PPP hay còn gọi là hình thức đầu tư đối tác công – tư liệu có phải là giải pháp giải quyết vấn đề thiếu minh bạch của hình thức đầu tư BOT?
TRẢ LỜI:
Trước tiên, cần phải hiểu đúng về PPP.
PPP là từ viết tắt tiếng anh của Public – Private Partner, nghĩa là ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ. Đây là hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công (loại hợp đồng này được gọi là HỢP ĐỒNG DỰ ÁN). Định nghĩa này được quy định tại khoản 1 điều 3 Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ban hành ngày 14/2/2015 của Chính phủ, có hiệu lực kể từ ngày 10/4/2015, thay thế cho Nghị định số 108/2009 quy định về hình thức đầu tư BOT, BTO, BT.
Theo quy định tại khoản 2 điều 3 Nghị định số 15/2015/NĐ-CP thì hợp đồng dự án gồm: (1) Hợp đồng BOT; (2) Hợp đồng BTO; (3) Hợp đồng BT; (4) Hợp đồng BOO; (5) Hợp đồng BTL; (6) Hợp đồng BLT; (7) Hơp đồng O&M và các hợp đồng tương tự.
Như vậy, BOT là một hình thức của PPP chứ không phải là cái để so sánh với PPP. BOT là một trong 7 hình thức để thực hiện PPP.
Chỉ có điều, trước đây, văn bản luật điều chỉnh về hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư là Nghị định số 108/2009 chỉ quy định có 03 hình thức đầu tư là BOT, BTO, BT thì nay, đến Nghị định số 15/2015/NĐ-CP quy định nhiều hơn, gồm 7 hình thức đầu tư công tư và tương tự.
Nghị định số 15/2015/NĐ-CP cũng khắc phục được một số hạn chế của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP bởi quy định cụ thể hơn, rõ ràng hơn.
Ví dụ như: các quy định chặt chẽ về điều kiện sử dụng phần vốn đầu tư công của Nhà nước tham gia thực hiện dự án nhằm đảm bảo hiệu quả sử dụng cũng như ưu tiên cho các dự án có tính khả thi cao do Nhà nước lập đề xuất dự án. Đối với loại hình hợp đồng BT, khắc phục các hạn chế trong thực tiễn triển khai thời gian qua, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP chỉ quy định là “nhà đầu tư được thanh toán bằng quỹ đất để thực hiện dự án” thay vì quy định trước đây là “Chính phủ sẽ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thỏa thuận trong hợp đồng BT”. Việc thanh toán bằng quỹ đất cũng cần được sự chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật về đất đai.
Tiếp thu các thực tiễn quốc tế tốt về PPP, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP cũng bổ sung hai loại hình hợp đồng mới là BTL và BLT. Điểm chung của hai loại hình hợp đồng này đó là cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư. Hai loại hình hợp đồng BTL và BLT thường được sử dụng cho các dự án an sinh xã hội (như dự án môi trường, giáo dục, bệnh viện…) – những dự án mà nguồn thu từ người sử dụng không đủ bù đắp chi phí và tạo lợi nhuận cho nhà đầu tư hoặc các dự án mà việc tiến hành thu phí trực tiếp từ người sử dụng có thể gặp khó khăn do một số nguyên nhân. Hai loại hình hợp đồng này không chỉ giúp tận dụng được nguồn vốn và kinh nghiệm quản lý của khu vực tư mà còn đảm bảo chất lượng dịch vụ do nguồn thu của các dự án BLT, BTL là từ khoản chi trả của Nhà nước.
Bên cạnh các loại hình hợp đồng nêu trên, hợp đồng BOO, O&M đã được áp dụng khá thành công tại nhiều nước trên thế giới, nhưng chưa được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật trước đây của Việt Nam (hoặc không nêu cụ thể tại Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg). Sự hạn chế này đã được khắc phục bởi Nghị định số 15/2015/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức PPP.
Theo đánh giá của các chuyên gia thì Nghị định số 15/2015/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức PPP đã bổ sung khá đầy đủ các loại hình hợp đồng theo nhu cầu thực tiễn, đồng thời tiệm cận hơn với các yêu cầu và thông lệ quốc tế. Đây là cơ sở quan trọng để chúng ta hy vọng Việt Nam sẽ mở rộng hơn cánh cửa thu hút nguồn vốn đầu tư theo hình thức PPP từ khu vực tư nhân trong và ngoài nước.

Câu hỏi: Theo ông, trong cả hai hình thức BOT và PPP, có hay không vai trò giám sát của người dân? Nếu không thì làm thế nào đảm bảo tính công khai, minh bạch của các dự án đầu tư?
TRẢ LỜI:
Như trên tôi đã phân tích, cần hiểu đúng bản chất của PPP là ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ. Mà theo đó, BOT là một hình thức của PPP chứ không phải là cái để so sánh với PPP. BOT là một trong 7 hình thức để thực hiện PPP.
Nên cái bạn cần so sánh ở đây là Nghị định mới quy định tổng thể về PPP là Nghị định số 15/2015/NĐ-CP đã khắc phục được những gì là thiếu sót dẫn đến không công khai, không minh bạch trong các dự án BOT đã thực hiện theo quy định tại Nghị định số 108/2009/NĐ-CP thì đúng hơn. Hay nói cách khác là vai trò giám sát của người dân đã được cải thiện như thế nào theo quy định của Nghị định số 15/2015/NĐ-CP thì đúng hơn.
Từ ngày 10-4-2015, Nghị định 15/2015/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức hợp tác công – tư (PPP) có hiệu lực và BOT cũng là môt dạng thức của PPP. Nghị định này quy định về việc Nhà nước có thể góp vốn để hỗ trợ xây dựng công trình đối với dự án có hoạt động kinh doanh, thu phí từ người sử dụng nhưng khoản thu không đủ để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận.
Như vậy, dù là dự án BOT “thế hệ cũ” (Nghị định 108/2009) hay BOT trong “chiếc bình mới” PPP (Nghị định 15/2015) thì cả hai loại BOT này, Nhà nước đều phải hoàn vốn cho nhà đầu tư. Mà đối với dự án giao thông thì chỉ có thể hoàn vốn thông qua hình thức thu phí sau khi dự án hoàn thành. Nên sẽ có bất cập là có những dự án trong đó có nguồn tiền thuế của dân góp vào, song người dân khi sử dụng các dịch vụ từ những dự án đó lại phải trả phí trong một thời gian mà chủ đầu tư khai thác dự án. Hay nói một cách khác là phí chồng thuế lên dân.
Chuyện bình thường ở các nước phát triển là các dự án BOT được thẩm tra rất kỹ và công khai minh bạch thông tin. Cụ thể là họ công khai các thông tin như lưu lượng xe đi lại trên đường là bao nhiêu, mỗi ngày thu được bao nhiều tiền, trong bao lâu thì nhà đầu tư hoàn vốn và bao nhiêu lâu nữa để nhà đầu tư có lãi. Ở Việt Nam hầu như người dân không được biết những thông tin cụ thể này, nếu có biết thì cũng rất chung chung và mang tính hình thức. Thiếu thông tin cụ thể, từ những nguồn chính thức, người dân không thể kiểm tra và giám sát. Chất lượng và giá cả chênh lệch, ngược chiều nhau từ các con đường BOT trong thời gian qua (ví dụ như Liên danh nhà thầu tuyến đường Pháp Vân – Cầu Giẽ chẳng hạn, hai bên lục đục, tự đặt thiết bị để đếm lại lượt lẫn của nhau) cho thấy các nhà đầu tư sẵn sàng bằng mọi giá để có dự án và họ sẽ tận dụng các cơ hội từ những bất cập của chính sách để thu lợi cho mình. Trong khi, nếu có rủi ro thì chính Nhà nước và xã hội phải gánh chịu thông qua nợ xấu của các ngân hàng như đã từng diễn ra. Yêu cầu đặt ra là phải có cơ chế kiểm soát hiệu quả của Nhà nước, có khi còn phải chặt chẽ hơn cả các dự án do chính Nhà nước làm chủ đầu tư.
Xem cả Nghị định cũ 108/2009 và Nghị định mới 15/2015 cũng chưa thấy các quy định cụ thể, rõ ràng thể hiện vai trò giám sát của người dân đối với các dự án BOT, mà trong đó còn có những dự án sử dụng đến ngân sách nhà nước – được tạo thành một phần bởi tiền thuế của dân.
Do đó, kiến nghị của nhiều chuyên gia liên quan tới việc phát triển hình thức PPP, trong đó có BOT ở Việt Nam hiện tại là cần phải hoàn thiện cơ chế kiểm soát, giám sát việc thực hiện dự án trong suốt quá trình, để đảm bảo tính công khai, minh bạch. Trong đó, đặc biệt chú ý tới quyền được thông tin và quyền giám sát của người dân, những người cuối cùng phải chịu trách nhiệm chi trả tất cả các khoản đầu tư từ vốn tới lãi cho việc xây dựng, khai thác, chuyển giao các dự án.
Tôi hy vọng trong thời gian tới, Chính phủ sẽ có những hướng dẫn cụ thể để người dân thực sự thể hiện được vai trò giám sát của mình đối với các dự án PPP, đặc biệt những dự án có sử dụng đến nguồn vốn hỗ trợ của nhà nước mà trong đó có một phần là đóng góp tiền thuế của người dân.

Mời Quý vị xem nội dung tư vấn của luật sư Nguyễn Thanh Hà trên truyền hình VOVTV: