Theo khoản 3 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005 thì:
“Tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 Điều này”.
Khoản 4 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:
“Tổ chức, cá nhân sau đây không được mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này:
a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
b) Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức”.
Đối chiếu với quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 thì việc cán bộ, công chức có bị cấm góp vốn vào doanh nghiệp hay không là do pháp luật về cán bộ công chức quy định.
Cụ thể Điều 20 Luật cán bộ, công chức 2008 quy định:
“Ngoài những việc không được làm quy định tại Điều 18 và Điều 19 của Luật này, cán bộ, công chức còn không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền”.
Theo quy định tại khoản 2 Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005 thì: “Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước”.
Như vậy, chỉ có cán bộ, công chức, viên chức là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan mới không có quyền góp vốn, mua cổ phần. Còn các cán bộ, công chức, viên chức không giữ chức vụ không bị cấm góp vốn, mua cổ phần.
Tuy nhiên, việc cán bộ, công chức, viên chức góp vốn,mua cổ phần vẫn có thể bị hạn chế vì những quy định chưa rõ ràng của pháp luật. Xin lấy ví dụ trong tình huống sau để làm rõ:
Tình huống: Năm 2008, ông A (là công chức của một Bộ) mua lại phần vốn góp của ông B tại Công ty trách nhiệm hữu hạn X (là công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, thành lập tháng 4/2007) để trở thành thành viên công ty này. Sau khi mua, ông A không giữ chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên). Câu hỏi được đặt ra là: Ông A có có bị pháp luật cấm mua phần vốn góp của ông B không?
Trong tình huống này, việc ông A mua phần vốn góp của ông B để trở thành thành viên công ty có bị cấm hay không còn đang gây nhiều tranh cãi vì khái niệm “tham gia quản lý, điều hành”. Điểm b khoản 1 Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005 cấm cán bộ, công chức, viên chức có hành vi “Thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.
Việc ông A mua phần vốn góp của ông B và trở thành thành viên công ty, tức là ông A trở thành thành viên Hội đồng thành viên. Với tư cách là thành viên Hội đồng thành viên, ông A chắc chắn có tham gia biểu quyết tại Hội đồng thành viên. Mà Hội đồng thành viên lại là cơ quan quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên. Như vậy, có ý kiến cho là ông A đã “tham gia quản lý, điều hành”. Mà hành vi “tham gia quản lý, điều hành” của công chức như ông A đã bị cấm bởi điểm b khoản 1 Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005.
Tuy nhiên, cũng lại có ý kiến cho rằng nếu ông A không giữ chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Giám đốc công ty mà chỉ là thành viên thông thường thì ông A không thực hiện hành vi “tham gia quản lý, điều hành” vì theo khoản 13 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 thì thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn không phải là người quản lý doanh nghiệp, mà đã không phải là người quản lý doanh nghiệp thì không thể thực hiện hành vi “tham gia quản lý, điều hành” được. Ngoài ra giả sử ông A sở hữu vốn góp nên có cơ hội biểu quyết tại Hội đồng thành viên nhưng điều này không đủ để chứng minh được ông A đã biểu quyết tại Hội đồng thành viên.
Tình huống: Ông Phạm Văn H là một công chức không giữ chức vụ gì trong một cơ quan nhà nước. Ông H muốn kinh doanh nhưng bị pháp luật cấm thành lập doanh nghiệp (theo điểm b khoản 1 Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005) nên đã nhờ tư vấn và được tư vấn “bày” cho cách sau: Đầu tiên, ông H bỏ tiền ra thành lập Công ty cổ phần A trong đó có ba cổ đông là người thân của ông H. Một tháng sau khi Công ty cổ phần A được thành lập, ông H mua lại 99% cổ phần của công ty và đứng đằng sau quản lý, điều hành (toàn bộ cổ phần của công ty là cổ phần phổ thông). Hành vi trên của ông H có bị pháp luật cấm không?
Điểm b khoản 4 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định “các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức”. Vậy chúng ta xem xét pháp luật về cán bộ, công chức có đưa công chức như ông H vào “Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp” hay không?
Theo quy định tại khoản 2 Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005 thì: “Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước”. Như vậy, ông H là công chức không giữ chức vụ nên theo pháp luật về cán bộ công chức, ông H không thuộc “các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp”. Do đó, ông H không thuộc đối tượng bị cấm mua cổ phần của công ty cổ phần.
Tuy Luật doanh nghiệp 2005 và pháp luật về cán bộ,công chức không cấm ông H mua cổ phần, góp vốn vào doanh nghiệp nhưng điểm b khoản 1 Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005 lại cấm công chức như ông H tham gia quản lý, điều hành công ty cổ phần. Như vậy, cần phải xác định như thế nào là tham gia quản lý, điều hành công ty cổ phần, việc sở hữu 99% cổ phần tại một công ty cổ phần có phải là tham gia quản lý, điều hành công ty cổ phần hay không? Có ý kiến cho rằng ông H có hành vi tham gia quản lý, điều hành thông qua việc biểu quyết của ông tại Đại hội đồng cổ đông là cơ quan có thẩm quyền quyết định cao nhất của công ty cổ phần. Tuy nhiên lại có ý kiến cho rằng mặc dù sở hữu đến 99% cổ phần nhưng nếu ông H không tham gia vào bất cứ cuộc họp nào của Đại hội đồng cổ đông thì không thể coi ông là tham gia quản lý, điều hành được.
Cần có hướng dẫn cụ thể về khái niệm “tham gia quản lý, điều hành”. Vấn đề đáng bàn là tính hợp lý của quy định. Nếu công chức như ông A và ông H chỉ chiếm tỷ lệ vốn điều lệ rất nhỏ và hàng năm hưởng lãi thì việc cấm ông A và ông H là không hợp lý. Tuy nhiên, nếu ông A, ông H chiếm phần vốn chi phối hoặc gần như toàn bộ vốn điều lệ thì việc cấm lại là hợp lý. Do đó, cần định lượng rõ sở hữu bao nhiêu phần trăm vốn điều lệ thì được coi là “tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp”.
Trên thực tế, đối với hai trường hợp trên, các phòng đăng ký kinh doanh vẫn tiến hành thay đổi đăng ký kinh doanh vì thủ tục đăng ký kinh doanh không chứng minh được ai là công chức, ai là thường dân. Tuy nhiên, vấn đề cốt lõi là vẫn phải quy định rõ các hành vi mua lại đến 99% cổ phần hoặc 99% phần vốn của một công chức thì có bị cấm không. Các quy định của pháp luật hiện nay, mặc dù rất nhiều nhưng đều chưa rõ là có cấm hay không.
Theo Luật gia: Cao Bá Khoát và Luật sư : Trần Hữu Huỳnh.
