Câu hỏi: Mình ở Hà Nội. Hiện tại, mình là công chức, đang làm trong cơ quan nhà nước. Đồng thời, mình cũng muốn tham gia thành lập doanh nghiệp. Cho mình hỏi: Mình có thể thành lập hay góp vốn tham gia vào công ty cổ phần, và đảm nhận chức vụ chủ tịch HĐQT và giám đốc doanh nghiệp này không?
Luật sư tư vấn:
Công ty Luật TNHH SB LAW cảm ơn bạn đã quan tâm đến dịch vụ tư vấn pháp luật của chúng tôi. Liên quan đến thắc mắc của bạn, chúng tôi xin tư vấn như sau:
Thứ nhất, về vấn đề thành lập doanh nghiệp:
Khoản 18 và 19 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014 có quy định như sau:
“18. Người quản lý doanh nghiệp là người quản lý công ty và người quản lý doanh nghiệp tư nhân, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty.
- Người thành lập doanh nghiệp là tổ chức, cá nhân thành lập hoặc góp vốn để thành lập doanh nghiệp”.
Theo Khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định về quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và quản lý doanh nghiệp như sau:
“2. Tổ chức, cá nhân sau đây không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:
a) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức;
c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;
d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân;
e) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng.
Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh”.
Bên cạnh đó tại Điểm b Khoản 1 Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005 có quy định những việc cán bộ, công chức, viên chức không được làm như sau:
“b) Thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.
Như vậy, theo quy định trên thì bạn đang làm trong nhà nước là công chức nên không được quyền thành lập và quản lý bất kỳ loại hình doanh nghiệp nào theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014.
Thứ hai, về vấn đề góp vốn:
Khoản 3 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định như sau;
“3. Tổ chức, cá nhân có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp sau đây:
a) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
b) Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức”.
Như vậy, về việc tham gia dưới hình thức mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh thì cần phân biệt như sau:
– Cá nhân không thể góp vốn vào công ty TNHH vì theo quy định của pháp luật thì người góp vốn đương nhiên là thành viên Hội đồng thành viên của Công ty trách nhiệm hữu hạn (khoản 18 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014) và khi là thành viên của Hội đồng thành viên của công ty thì bạn có quyền quản lý công ty.
– Cá nhân được quyền góp vốn vào Công ty cổ phần (không phải để thành lập doanh nghiệp) nhưng chỉ với tư cách là cổ đông (không được tham gia Hội đồng quản trị vì thành viên Hội đồng quản trị là người quản lý doanh nghiệp theo Khoản 18 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014).
– Và cá nhân được góp vốn vào Công ty hợp danh (không phải để thành lập doanh nghiệp) với tư cách là thành viên góp vốn (không được tham gia với tư cách là thành viên hợp danh vì thành viên hợp danh là người quản lý công ty hợp danh theo Khoản 18 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014).
Tóm lại, căn cứ theo trường hợp của bạn đưa ra, bạn không thể đứng ra thành lập Công ty cổ phần, nhưng có quyền tham gia với tư cách cổ đông (dưới hình thức mua cổ phần), không được tham gia Hội đồng quản trị nên cũng không thể là Chủ tịch HĐQT, và cũng không thể làm Giám đốc của một Doanh nghiệp (vì theo khoản 18 Điều 4 Luật Doanh nghiệp, Giám đốc sẽ có tư cách quản lý Doanh nghiệp). Vì bạn không được thành lập doanh nghiệp nên không đặt ra vấn đề đóng bảo hiểm xã hội tại công ty bạn làm giám đốc.
