Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 đã được Quốc hội khóa XIII, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 25 tháng 11 năm 2014 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 7 năm 2015. Sau hơn 2 năm được áp dụng, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 (Luật KDBĐS) đã tạo ra một hệ thống cơ sở pháp lý tương đối đầy đủ, đồng bộ để giúp thị trường bất động sản phát triển ổn định, thu hút được nhiều nguồn lực trong và ngoài nước vào lĩnh vực bất động sản. Tuy nhiên, bên cạnh những kết quả đã đạt được thì Luật Kinh doanh bất động sản 2014 cũng đã bộc lộ những tồn tại, hạn chế cần tiếp tục tháo gỡ và khắc phục. Cụ thể:
Thứ nhất, Luật KD BĐS 2014 không có sự phân biệt hai khái niệm KD BĐS và kinh doanh dịch vụ BĐS
Khoản 1 Điều 3 Luật KD BĐS 2014 chỉ giải thích thuật ngữ “Kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi”. Như vậy, hiểu theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 Luật KD BĐS 2014 thì khái niệm KD BĐS bao gồm cả hai phân khúc của thị trường BĐS được quy định trước đây tại Luật KD BĐS 2006, đó là KD BĐS và kinh doanh dịch vụ BĐS (vì dịch vụ môi giới BĐS, dịch vụ sàn giao dịch BĐS, dịch vụ tư vấn BĐS và dịch vụ quản lý BĐS đều được thừa nhận rộng rãi và hiểu dưới thuật ngữ chung là kinh doanh dịch vụ BĐS). Chính quy định không rõ ràng tại Luật KD BĐS 2014 sẽ tạo nên cách hiểu không thống nhất về hoạt động KD BĐS, gây khó cho công tác quản lý nhà nước đối với thị trường BĐS.
Thứ hai, về điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản
Khoản 1 Điều 10 Luật KD BĐS năm 2014 có quy định: “Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) và có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”. Như vậy, các nhà lập pháp đã điều chỉnh mức vốn pháp định trong Luật KD BĐS 2014 lên 20 tỷ VNĐ, gấp gần 3,5 lần so với Luật KD BĐS năm 2006 (06 tỷ VNĐ). Tuy nhiên, mức vốn pháp định trên vẫn còn quá thấp so với thực tế của thị trường BĐS. Để phát triển thị trường BĐS bền vững thì cần thiết phải có các chủ đầu tư có năng lực tài chính đủ mạnh, nhất là ở phân khúc phát triển dự án BĐS là nhà ở thương mại, hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp.
Mặt khác, quy định trên cũng thể hiện sự thiếu thống nhất giữa Luật KD BĐS 2014 với các quy định của Luật Nhà ở năm 2014. Cụ thể: Theo quy định tại Điều 10 Luật KD BĐS 2014 thì điều kiện KD BĐS (kể cả phát triển dự án nhà ở thương mại) là phải thành lập doanh nghiệp, HTX và phải có vốn pháp định 20 tỷ VND. Tuy nhiên, Điều 21 Luật Nhà ở 2014 quy định ngoài hai điều kiện trên, chủ đầu tư muốn phát triển nhà ở thương mại còn phải ký quỹ. Còn mức ký quỹ cụ thể lại được dẫn chiếu đến Điều 42 Luật Đầu tư 2014 với tỷ lệ từ 1-3% vốn đầu tư của dự án đối với trường hợp được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để làm dự án.
Thứ ba, về quy định công chứng, chứng thực hợp đồng kinh doanh bất động sản
Khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở 2014 quy định các hợp đồng mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại đều phải được công chứng, chứng thực hợp đồng. Và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng. Song, Điều 17 Luật KD BĐS 2014 lại quy định các hợp đồng KD BĐS, gồm cả hợp đồng mua bán, thuê, thuê mua nhà, công trình xây dựng chỉ cần lập bằng văn bản, còn việc công chứng, chứng thực hợp đồng do các bên thỏa thuận. Như vậy, quy định thiếu thống nhất về hình thức hợp đồng giữa Luật KD BĐS 2014 và Luật Nhà ở 2014 sẽ gây khó cho việc thực thi pháp luật trên thực tế, nhất là trong bối cảnh các bên tham gia giao dịch BĐS vẫn còn hạn chế về kiến thức pháp luật, về mối quan hệ giữa giữa luật chung và luật riêng.
Để khắc phục các tồn tại, hạn chế, bất cập nêu trên thì việc sửa đổi Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành là hết sức cần thiết và có như vậy mới bảo đảm thị trường bất động sản ở nước ta phát triển ổn định, lành mạnh.
Thứ tư, về việc chuyển nhượng dự án bất động sản
Luật Đầu tư quy định, nhà đầu tư có quyền chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án đầu tư cho các nhà đầu tư khác với điều kiện phải tuân thủ các quy định của đất đai, pháp luật về kinh doanh bất động sản trong trường hợp chuyển nhượng dự án gắn với chuyển nhượng quyền sử dụng đất.
Tại Điều 49 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 có quy định, dự án bất động sản được chuyển nhượng phải có các điều kiện như: chủ đầu tư phải giải phóng mặt bằng và phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.
Đây là điều kiện khó vì có rất nhiều dự án trong diện muốn chuyển nhượng nhưng lại chưa giải phóng mặt bằng hoặc chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do năng lực yếu kém của chủ đầu tư cũ trong việc làm thủ tục. Điều này chưa tạo điều kiện cho nhà đầu tư mới thay thế để khởi động lại các dự án đã bị ngưng triển khai hiện nay cũng như chưa tạo được sự thông thoáng trong thị trường chuyển nhượng dự án.
Để chuyển nhượng dự án, các chủ đầu tư sử dụng các chiêu thức lách luật, phổ biến là việc góp vốn để thực hiện việc chuyển quyền sử dụng đất gắn với dự án đầu tư. Việc này đảm bảo cho các chủ đầu tư có thể danh chính ngôn thuận triển khai dự án dưới mác nhà phát triển dự án, nhưng lại có thể gây thất thu thuế hoặc ngân sách nhà nước, đặc biệt là đối với các phần đất là đất thuê hoặc đất sở hữu dài hạn của các doanh nghiệp nhà nước đang tiến hành cổ phần hóa.
Thứ năm, quy định về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai
Khoản 1 Điều 56 Luật KD BĐS 2014 quy định: “Chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng”. Như vậy, các chủ đầu tư chỉ được bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai với điều kiện tiên quyết là phải được tổ chức tài chính ký hợp đồng bảo lãnh để phòng ngừa rủi ro cho người mua nhà, khắc phục các nhược điểm của giao dịch nhà ở hình thành trong tương lai tại Luật KD BĐS 2006. Tuy vậy, sau khi Luật này được đưa vào thi hành, quy định về bảo lãnh được đánh giá là còn nhiều vướng mắc, bởi quy định trên mặc dù bảo vệ quyền lợi người mua nhà triệt để hơn, nhưng đối với các nhà đầu tư thực sự đã tạo ra những rào cản mới. Một là, các chủ đầu tư phải “phụ thuộc” ngân hàng vừa về việc cấp tín dụng bảo lãnh, vừa về hiệu quả của giao dịch BĐS trong dự án do chính doanh nghiệp đầu tư (vì nếu không có bảo lãnh của ngân hàng thì người mua sẽ không mua BĐS của doanh nghiệp), tác động tiêu cực đến quyền tự chủ trong kinh doanh, quyền lựa chọn hình thức và cách thức huy động vốn của doanh nghiệp được quy định tại Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2014, đồng thời không phù hợp với nguyên tắc bình đẳng, thỏa thuận giữa doanh nghiệp với người mua nhà, với quy luật cạnh tranh giữa các doanh nghiệp trong điều kiện kinh tế thị trường. Hai là, quy định về việc bắt buộc bảo lãnh sẽ làm phát sinh thêm thủ tục hành chính đối với doanh nghiệp, đi ngược lại xu hướng cải cách thủ tục hành chính hiện nay vì khoản 2 Điều 55 Luật KD BĐS 2014 quy định: “Trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư phải có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua. Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo, cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản cho chủ đầu tư về nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua; trường hợp không đủ điều kiện phải nêu rõ lý do”. Quy định trên đã gián tiếp tạo thêm giấy phép “con” trong lĩnh vực kinh doanh BĐS, gây khó khăn rất lớn cho chủ đầu tư.
Thứ sáu, về hợp đồng ký quỹ bất động sản
Theo quy định tại Điều 55 Luật Kinh doanh bất động sản 2014, chủ đầu tư chỉ được đưa bất động sản hình thành trong tương lai vào kinh doanh và huy động tiền ứng trước của khách hàng khi bảo đảm các điều kiện: có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó và có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua.
Trên thực tế, có hiện tượng một số dự án chưa đủ điều kiện đưa vào kinh doanh nhưng áp dụng hình thức ký quỹ với lý giải rằng, chủ đầu tư không huy động vốn, tiền ký quỹ bị phong tỏa trong tài khoản ngân hàng. Do đó, chủ đầu tư không sử dụng vốn nên không có chuyện huy động vốn trái phép. Hiện tượng này cho thấy thị trường có nhu cầu, nhưng trong Luật Kinh doanh bất động sản chưa có quy định về hợp đồng ký quỹ để quản lý hoạt động này, cũng như quy định hình thức ký quỹ bất động sản này là đúng hay không đúng dẫn đến nhiều khó khăn, lúng túng khi áp dụng.
Thiết nghĩ, để khắc phục các tồn tại, hạn chế, bất cập nêu trên thì việc sửa đổi Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành là hết sức cần thiết và có như vậy mới bảo đảm thị trường bất động sản ở nước ta phát triển ổn định, lành mạnh.
