SBLAW giới thiệu bài viết của luật sư Nguyễn Thanh Hà và Tiêu Quang Khánh đăng trên báo Diễn đàn doanh nghiệp về những điểm mới của nghị định 35 hướng dẫn luật cạnh tranh.
Sau đây là nội dung bài viết:
Ngày 24 tháng 3 năm 2020, Chính phủ Việt Nam đã ban hành Nghị định số 35/2020/NĐ-CP (Nghị định 35) hướng dẫn chi tiết thực thi một số điều của Luật Cạnh tranh.
Nghị định 35 có hiệu lực kể từ ngày 15 tháng 5 năm 2020. Luật Cạnh tranh Việt Nam đánh dấu sự chuyển đổi trong cách xác định những hành vi phản cạnh tranh, từ các tiếp cận khá cứng nhắc chủ yêu dựa trên thị phần để đánh giá sang cách tiếp cận linh hoạt theo hướng đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh thực tế của một hành vi có khả năng làm giảm cạnh tranh trên thị trường.
Nhằm đưa ra những hướng dẫn pháp lý cụ thể hơn cho quá trình thực thi Luật Cạnh tranh 2018, Nghị định 35 đã đưa ra những quy định chi tiết hướng dẫn định hướng quá trình thực thi Luật cạnh tranh của Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia (NCC) về một nội dung quan trọng như:
“Xác định thị trường liên quan”;
“Xác định sức mạnh thị trường đáng kể”;
Đánh giá tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường liên quan của thoả thuận hạn chế cạnh tranh và tập trung kinh tế.
Những thay đổi về phương pháp xác định thị trường liên quan
Trong quá trình xác định phạm vi thị trường có khả năng bị tác động bởi hành vi phản cạnh tranh (bao gồm thoả thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền) và tập trung kinh tế bị cấm, theo quy định của Luật Cạnh tranh 2018, NCC sẽ phải tiến hành xác định thị trường liên quan. Việc xác định thị trường liên quan giúp cơ quan cạnh tranh có cơ sở để tính toán thị phần, đây là yếu tố quan trọng giúp NCC xác định vị trí thống lĩnh, nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế, v.v.
Theo Luật Cạnh tranh 2004 và Nghị định 116 hướng dẫn Luật Cạnh tranh 2004, để xác định tính “có thể thay thế cho nhau” trên thị trường liên quan của hàng hoá dịch vụ, cơ quan cạnh tranh cần phải thực hiện đánh giá SSNIP[1]. Trên thực tế, đánh giá SSNIP gây ra trong nhiều trường hợp là không khả thi và gây ra rất nhiều khó khăn cho cơ quan cạnh tranh do đánh giá này yêu cầu phải thu thập một lượng thông tin rất lớn. Tuy nhiên, Nghị định 35 mới không yêu cầu bắt buộc tiến hành đánh gía SNNIP để xác định thị trường liên quan mà chỉ trong trường hợp “cần thiết”[2].
Thay vào đó, Nghị định 35 đưa ra phương pháp đánh giá toàn diện, xem xét một loạt những yếu tố phù hợp để định nghĩa thị trường liên quan. Ngoài các yếu tố như Nghị định 116 cũ quy định, Nghị định 35 mới cũng giới thiệu một số yếu tố đánh giá khác như như: Tập quán tiêu dùng; Các quy định pháp luật tác động đến khả năng thay thế của hàng hóa hoặc dịch vụ; khả năng phân biệt về giá mua, bán đối với các nhóm khách hàng khác nhau[3].
Cụ thể hoá cách tiếp cận linh hoạt trong: Đánh giá sức mạnh thị trường đáng kể; đánh giá tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể của thoả thuận hạn chế cạnh tranh và tập trung kinh tế.
Theo Luật Cạnh tranh 2018, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (ngoại trừ những thoả thuận bị cấm mặc nhiên theo Điều 12) và tập trung kinh tế được đánh giá để xác định tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể trên thị trường liên quan.
Ngoài ra, bên cạnh ngưỡng thị phần 30%, Luật Cạnh tranh đưa ra những yếu tố để xác định “sức mạnh thị trường đáng kể” nhằm đánh giá xem một doanh nghiệp có giữ vị trí thống lĩnh trên thị trường liên quan hay không.
Bên cạnh đó, Luật Cạnh tranh cũng giới thiệu một cách tiếp cận toàn diện, dựa trên nhiều yếu tố để đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh mà một hành vi phản cạnh tranh có thể gây ra trên thị trường.
Để cụ thể hoá cách tiếp cận nói trên, Nghị định 35 mới được ban hành đưa ra những hướng dẫn về cách mà các yếu tố đánh giá được cơ quan cạnh tranh giải thích và sử dụng trong quá trình đánh giá tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh.
Đưa ra khái niệm về “Kiểm soát, chi phối”
Khác với các hình thức tập trung kinh tế khác, đối với hành vi mua lại doanh nghiệp, cơ quan cạnh tranh phải chứng minh giao dịch mua lại dẫn đến “kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại”[4]. Nghị định 35 quy định rằng “Kiểm soát, chi phối” một doanh nghiệp hoặc một ngành nghề của một doanh nghiệp khác (doanh nghiệp bị mua lại) khi thuộc trong những trường hợp sau:
(i) Doanh nghiệp mua lại giành được quyền sở hữu trên 50% vốn điều lệ, hoặc trên 50% cổ phần có quyền biểu quyết của doanh nghiệp bị mua lại;
(ii) Doanh nghiệp mua lại giành quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng trên 50% tài sản của doanh nghiệp bị mua lại trong toàn bộ hoặc một ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại đó;
(iii) Doanh nghiệp mua lại có quyền về quản lý, điều hành doanh nghiệp bị mua lại.
Ngưỡng an toàn (Safe harbor) đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và tập trung kinh tế
Nghị định 35 cũng đưa ra các “ngưỡng an toàn”, dựa trên thị phần để nhận biết những loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nào không có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường liên quan.
Cụ thể, các thỏa thuận phản cạnh tranh theo chiều ngang[5] không có khả năng gây ra tác động hạn chế cạnh tranh trong trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia thoả thuận dưới 5%.
Đối với thỏa thuận phản cạnh tranh theo chiều dọc[6], thỏa thuận này vẫn an toàn cho cạnh tranh trong trường hợp thị phần của mỗi doanh nghiệp tham gia dưới 15%.
Tương tự, ngưỡng an toàn đối với tập trung kinh tế cũng dựa trên các yếu tố định lượng bao gồm thị phần và chỉ số HHI[7]. Tập trung kinh tế theo chiều ngang được coi là an toàn khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia thấp hơn 20% trên thị trường liên quan; hoặc thị phần kết hợp trên hơn 20%, nhưng chỉ số HHI sau giao dịch nhỏ hơn 1800; hoặc thị phần kết hợp trên 20%, chỉ số HHI sau giao dịch trên 1.800 nhưng biên độ tăng của chỉ số HHI trước và sau tập trung kinh tế dưới 100.
Ngoài ra, tập trung kinh tế theo chiều dọc cũng không có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường liên quan nếu thị phần của mỗi bên tham gia thấp hơn 20% trên từng thị trường liên quan.
Ngưỡng thông báo bắt buộc đối với tập trung kinh tế
Trong khi Luật Cạnh tranh 2018 đưa ra các ngưỡng để xác định khi nào tập trung kinh tế (bao gồm sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh) cần phải thực hiện việc thông báo với cơ quan cạnh tranh, nhưng chưa nêu cụ thể các ngưỡng thông báo.
Nghị định 35 đã đưa ra những quy định cụ thể về các ngưỡng bắt buộc phải tiến hành thông báo tập trung kinh tế. Cụ thể, ngoại trừ các tổ chức tín dụng, công ty bảo hiểm và công ty chứng khoán, doanh nghiệp dự định tập trung kinh tế sẽ phải thông báo đến NCC nếu thuộc một trong những trường hợp như sau:
a) Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế;
b) Tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế;
c) Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế từ 1.000 tỷ đồng trở lên;
d) Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp dự định tham gia tập trung kinh tế từ 20% trở lên trên thị trường liên quan trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế.
Trường hợp tập trung kinh tế diễn ra bên ngoài lãnh thổ Việt Nam, ngưỡng giá trị giao dịch sẽ không được tính đến. Hơn nữa, như đã đề cập, các tổ chức tín dụng, công ty bảo hiểm và công ty chứng khoán tham gia tập trung kinh tế sẽ phải chịu các ngưỡng thông báo riêng biệt.
[1] Khoản 5(c) Điều 4 Nghị định 116/2005/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh 2018 quy định: “Hàng hóa, dịch vụ được coi là có thể thay thế được cho nhau về giá cả nếu trên 50% của một lượng mẫu ngẫu nhiên 1.000 người tiêu dùng sinh sống tại khu vực địa lý liên quan chuyển sang mua hoặc có ý định mua hàng hóa, dịch vụ khác có đặc tính, mục đích sử dụng giống với hàng hóa, dịch vụ mà họ đang sử dụng hoặc có ý định sử dụng trong trường hợp giá của hàng hóa, dịch vụ đó tăng lên quá 10% và được duy trì trong 06 tháng liên tiếp. Trường hợp số người tiêu dùng sinh sống tại khu vực địa lý liên quan quy định tại điểm này không đủ 1000 người thì lượng mẫu ngẫu nhiên được xác định tối thiểu bằng 50% tổng số người tiêu dùng đó.”
[2] Theo Khoản 6, Điều 4 Nghị định 35/2020/NĐ-CP ngày 24 tháng 3 năm 2020 quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh
[3] Khoản 5 Điều 4 Nghị định 35/2020/NĐ-CP ngày 24 tháng 3 năm 2020 quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh
[4] Theo Khoản 5 Điều 29, Luật Cạnh tranh 2018
[5] Thoả thuận giữa các doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh trên cùng một thị trường liên quan
[6] Thoả thuận giữa các doanh nghiệp kinh doanh ở các công đoạn khác nhau trong một chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hoá, dịch vụ nhất định
[7] Chỉ số HHI là tổng bình phương mức thị phần của các doanh nghiệp trên thị trường liên quan, phản ánh mức độ tập trung trên thị trường liên quan
